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移除书签第六节 刑 法
言古代刑法者，每喜考中国之有成文法，始于何时，其实此乃无甚关系之事也。邃古之时，人与人之利害，不甚相违，众所共由之事，自能率循而不越。若此者，就众所共由言之，则曰俗。就一人之践履言之，则曰礼。古有礼而已矣，〔51〕无法也。迨群治演进，人人之利害，稍不相同，始有悍然违众者。自其人言之，则曰违礼。违礼者，众不能不加以裁制，然其裁制也，亦不过诽议指摘而已。利害之相违日甚，悍然犯礼者非复诽议指摘所能止，乃不得不制之以力。于是有所谓法。法强人以必行之力强于礼，然其所强者，不能如礼之广。于其所必不容己者则强之，可出可入者则听之，此法之所以异于礼也。顾此亦必以渐致。愈古则法所干涉者愈多，即实不能干涉者，在时人之意，亦以为当干涉，特力有不逮耳。所谓“出于礼者入于刑”也。《吕刑》曰：“墨罚之属千。劓罚之属千。剕罚之属五百。宫罚之属三百。大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。”〔52〕《周官》司刑曰：“墨罪五百。劓罪五百。宫罪五百。刖罪五百。杀罪五百。”案集先秦法律之大成者为《法经》，不过六篇，见下。安得有三千或二千五百条？古言曲礼三千，《礼记·礼器》。则五刑之属三千，犹言出于礼者入于刑耳，古以三为多数；不可以百计则云千；以千计之而犹觉其多，则曰三千。云墨罚之属千，劓罚之属千者，犹言其各居都数三之一；曰腓罚之属五百者，言其居都数六之一；曰宫罚之属三百，大辟之罚其属二百者，犹言此二刑合居都数六之一，而宫与大辟，又若三比二也。此其所犯者，必为社会之习俗，而非国家之法令审矣。然则是时为日用寻常之轨范者，犹是习俗而非法令也。《周官》大司寇：“以五刑纠万民：一曰野刑，上功纠力。二曰军刑，上命纠守。三曰乡刑，上德纠孝。四曰官刑，上能纠职。五曰国刑，上愿纠暴。”所谓乡刑者？大司徒：“以乡八刑纠万民：一曰不孝之刑。二曰不睦之刑。三曰不姻之刑。四曰不弟之刑。五曰不任之刑。六曰不恤之刑。七曰造言之刑。八曰乱民之刑。”犹是社会之习俗也。“禁杀戮，掌司斩杀戮者。凡伤人见血而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛之。”“禁暴氏，掌禁庶民之乱暴力正者，挢诬犯禁者，作言语而不信者，以告而诛之。凡国聚众庶，则戮其犯禁者，以徇。凡奚隶聚而出入者则司牧之，戮其犯禁者。”此等盖所谓国刑，近乎今之警察，乃以治者之力，强制人民者也。
礼之繁如此，而曰出于礼者入于刑，在今人，必以为生其时者，将无所措手足，其实不然也。三千特言其多，云出于礼者入于刑，不过谓理当如是，断不能一有出入，即随之以刑也。今日寻常日用之间，所当遵守之科条，奚翅千百？然绝未有苦其繁者，则以其童而习之也。所难者，转在今日之所谓法，本非人民所习，乃不顾其知与不知，而一切行之耳。此等法何自起乎？曰：其必起于有国有家者之所求矣。〔53〕有国有家者之所求，本非民之所知，而亦非其所欲，如是，则非有强力焉以守之不可，此今所谓法律者之缘起也。《左氏》昭公六年，叔向诒子产书曰：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”九刑，〔54〕又见文公十八年，《周书·尝麦》：“令大正正刑书九篇。”疑即其物。《周官·司刑疏》，引郑注《尧典》云：“正刑五，加之流宥、鞭、朴、赎刑，此之谓九刑。”“贾、服以正刑一加之以八议”，附会不足据。时则子产作《刑书》。二十九年，晋赵鞅铸刑鼎。定公九年，郑驷歂杀邓析而用其《竹刑》。又昭公七年，楚陈无宇引周文王之法。又谓楚文王有《仆区之法》。《韩非子·外储说上》，谓楚庄王有《茅门之法》。皆刑书之名之可考者也。此等法律，其详已不可得闻，其稍有可知者，始于李悝之《法经》。《魏律序》云：悝为魏文侯相，撰次诸国法为之，曰盗、贼、网、捕、杂律，又以一篇著其加减，凡六篇。商君取之以相秦。见《晋书·刑法志》。此律为汉人所沿用。以其少而不周于用也，递增至六十篇，又益以令甲及比。繁杂不可名状，奸吏因得上下其手，屡图删定，讫未有成。至魏世，乃定为十八篇，未及行而亡。晋初又加修正为二十篇，于泰始三年，民国纪元前一千六百四十五年。大赦天下行之。南北朝、隋、唐之律，咸以为本。唐以后定律者，金与明皆本于唐，清律又本于明，实仍本于晋也。晋律当多取汉时之令及比等，然李悝之《法经》，必仍有存于其中者，即谓所存甚寡，然自商君以后，法典遂前后相承，有修改而无创制矣。故《法经》实吾国法律之本也。
古有所谓布宪者，《周官》有其官，《管子·立政篇》亦言其事。《周官》职文云：“掌宪邦之刑禁。正月之吉，执邦之旌节，以宣布于四方。”《立政篇》言正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于大史，而遂于其所属。案《小匡篇》言：“修旧法，择其善者而严用之。”而《月令》：季冬之月：“天子与公卿大夫，共饬国典，论时令，以待来岁之宜。”则正月之所布者，乃君与大夫所择焉而行之于一岁之中者也。《立政》又曰：“凡将举事，令必先出。其赏罚之数，必先明之。”此为临事所发。《墨子·非命》言：“古之圣王，发宪出令，设为赏罚以劝贤。”《韩非·定法》云：“宪令著于官府。”则宪与令，乃上所求于下之两大端。其使之不得为者，则谓之禁。《曲礼》言“入竟而问禁，入国而问俗”是也。此为古书各举一边之例。入竟者亦问俗，入国者亦问禁也。此等皆不原于俗，非其民所素知，故必表而县之“宪谓表而县之”，见《周官》小宰《注》。又或徇以木铎；小宰、小司徒、小司寇、士师等，咸有其文。而州长、党正、族师、闾胥，又有属民读法之举也。违宪令或犯禁者，则治之以法，其初盖临事审度。故孔子谓“先王议事以制，不为刑辟。”《左氏》昭公二十九年。后因其轻重失宜，且执法者不免上下其手，则必著其轻重。〔55〕叔向、仲尼之言，乃当时一派议论，不必合于时势也。法不公布，《义疏》亦疑之，见昭公六年。
刑之始，盖所以待异族。古之言刑与今异。汉人恒言“刑者不可复属”，亦曰“断者不可复属”，则必殊其体乃谓之刑，拘禁罚作等，不称刑也。此为刑字之初义，其后自不尽如此，勿泥。然初义仍并行，如《周官》司圜曰“凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏其财”是也。亏财盖原于赎刑，本无肉刑，自不得有赎也。《国语·鲁语》：臧文仲言：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野，小者肆之市朝，五刑三次，是无隐也。”陈之原野，指战陈言，可见古以兵刑为一。〔56〕此《汉书》述兵制，所以犹在《刑法志》中也。《尧典》曰：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑，盖即《周官》之县法象魏。《周官·天官》大宰：“正月之吉，始和，布治于邦国都鄙，乃县治象之法于象魏，使万民观治象，挟日而敛之。”《地官》作教象，《夏官》作政象，《秋官》作刑象，其文咸同。惟《春官》无文，以其事与民无涉也。魏，阙名，盖以其县象，故称象魏。《左氏》哀公三年：“司铎火，季桓子至，御公立于象魏之外，命藏《象魏》，曰：旧章不可亡也。”“命藏象魏”之魏字，疑涉上文而衍，杜《注》“谓其书为象魏”，非也。其初盖县行刑之状以恐怖人。五刑，即《吕刑》所云墨、劓、腓、宫、大辟。大辟者，臧文仲所谓用斧钺；劓、腓、宫，其所谓用刀锯；墨其所谓用钻窄；官刑、教刑，其所谓用鞭朴；金作赎刑，即《吕刑》之所言也。《吕刑》云：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。”〔57〕劓、刵、椓、黥，《书疏》云：“欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶剠。”见卷二《虞书》标目下，庶字未详。《说文·攴部》：“斀，去阴之刑也。《周书》曰刖、劓、斀、黥。”则今本之刵乃误字。《书·康诰》之“刑人，杀人，劓刵人”，刵疑刖之误。杀指大辟，刑指宫，《左氏》襄公二十九年，“妇人无刑”，正指宫刑言也。〔58〕
五刑实自苗民至周穆王，未之有改。除妇人宫刑闭于宫中外，《周官·司刑》郑《注》：“宫者，丈夫则割其势，女子闭于宫中。”《吕刑伪孔传》：“宫，淫刑也。男子割势，妇人幽闭。”《疏》云：“大隋开皇之初，始除男子宫刑，妇人犹闭于宫。”《左氏》僖公十五年杜《注》云：“古之宫闭者，皆登台以抗绝之。”余皆殊其体。大辟则并绝其生命，故或称为死，与刑相对，又或称为大刑也。《周官》司刑，有刖而无膑。郑《注》云“周改膑作刖”，未知何据。〔59〕今《尚书》之剕，《周官》司刑注引《书传》作膑，则二者一字。襄公二十九年《公羊》疏引郑驳《异义》云：“皋陶改膑为剕，《吕刑》有剕，周改剕为刖。”其说与《周官注》不合，自当以《周官注》为是。《尔雅·释言》：“
，跀也。跀，断足也。”皆以与跀为一，而郑氏以为二。《说文》又云：“髌，厀耑也。”段《注》云：“膑者髌之俗，去厀头骨也。跀，汉之斩止。髌者废不能行，跀者尚可著踊而行。《庄子》：兀者叔山无趾踵见仲尼，崔撰云：无趾，故以踵行，是则跀轻于髌。”案郑说恐非是，《庄子·养生主》云：“公文轩见右师而惊曰：是何人也？恶乎介也？曰：天也，非人也。天之生是使独也。”注曰：“介，偏刖之名，偏刖曰独。”《释文》：“介，一音兀，司马云：刖也，向、郭云：偏刖也，崔本作兀，又作，云断足也。”《管子·地数》：“苟山之见荣者，谨封而为禁。有动封山者，罪死而不赦。有犯令者，左足入，左足断，右足入，右足断。”即所谓偏刖。则陈乔枞《今文尚书经说考》，谓“者去左趾，跀者并去右趾”，其说是也。易言噬嗑灭趾，即此。《玉篇》：“髌，骨也。又去膝盖刑名。”说稍后。《白虎通义·五刑篇》：“腓者，脱其膑也。”此书为后人窜乱大多，恐不足据。郑注《司刑》云：“夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千，周则变焉。”即据《吕刑》、《周官》异同为说。其改膑作刖之言，疑亦如此，未必别有所据也。掌戮云：“墨者使守门。劓者使守关。宫者使守内。刖者使守囿。髡者使守积。”则又益一髡。案髡即越族之断发，黥则其文身。〔60〕苗民在江、淮、荆州，其初盖俘异族以为奴婢，后则本族之犯罪者，亦以为奴婢而侪诸异族，因以异族之所以为饰者施之；后益暴虐，乃至以刀锯斧钺，加于人体，而有膑、宫、劓、割头之刑也。刵即馘，其初亦施诸战陈。此疑亦原于越族，越族本有儋耳之习也。《后汉书·南蛮传》述珠崖儋耳之俗云：“其渠帅贵长耳，皆穿而缒之，垂肩三寸。”《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，“贯三人耳”。所谓贯耳，亦即穿耳也。《尧典》曰：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士。五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。”三就即臧文仲所谓三次，五流即所谓流宥五刑。《周官》：司戮：“掌斩杀贼谋而搏之。《注》：“斩以鈇钺，若今要斩也。杀以刀刃，若今弃市也。搏当为为膊诸城上之膊，字之误也。膊谓去衣磔之。”案“膊诸城上”，见《左氏》成公二年。斩亦曰斮，见《公羊》成公二年。凡杀其亲者焚之。《注》：“焚，烧也，《易》曰：焚如死如弃如。”《左氏》昭公二十二年，肸伐皇，大败，获肸，焚诸王城之市。又古刑有烹，《公羊》庄公四年：“哀公亨乎周。”《注》：“亨，煮而杀之。”即《汉书·刑法志》所谓秦有镬烹之刑者也。《左氏》襄公二十六年，宋亨伊戾。哀公十六年，楚亨石乞。杀王之亲者辜之。《注》：“辜之言枯也，谓磔之。”案《荀子·正论》云：“斩断枯磔。”《史记·李斯列传》：“十公主矺死于杜。”《索隐》：“矺音宅，与磔同，古今字异耳，磔，谓裂其肢体而杀之。”杀人者踣诸市，肆之三日。”贼谋即所谓奸宄。士本战士，士师者，士之长，其初皆军官。肉刑又有。《周官》条狼氏：“誓仆右曰杀，誓驭曰车。”《墨子·号令》：“归敌者，父母、妻子、同产皆车裂。”然则殊体之刑，初由异族貤及军中，后乃行之平时也。案古死刑又有脯醢。《史记·殷本纪》：纣醢九侯、脯鄂侯是也。《檀弓》：“孔子哭子路于中庭，既哭，进使者而问故。使者曰：醢之矣。遂命覆醢。”《左氏》庄公十二年，宋人醢猛获、南宫万。襄公十五年，郑人醢堵女父、尉翩、司齐，十九年，齐人醢夙沙卫。哀公二年，赵简子誓曰：“若其有罪，绞缢以戮。”《注》：“绞，所以缢人物。”宣公八年，“晋人获秦谍，杀诸绛市，六日而苏”，此必不殊其体，疑即绞杀之也。又炮烙之刑，见《吕览·顺民》。高《注》云：“纣尝熨烂人手，因作铜烙，布火其下，令人走其上，人堕火而死。”毕校云：“烙当作格。”然《列女嶭嬖传》亦作烙。此亦焚之类也。《周官》大司徒：“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之，其附于刑者，归于士。”此刑之初不施诸本族之证。书家有象刑之说，后人多疑之。见《荀子·正论篇》。《汉书·刑法志》本之。案其说曰：“上刑赭衣不纯。中刑杂履。下刑墨幪。”《白帖》引《尚书大传》。又曰：“以幪巾当墨。以草缨当劓。以菲履当刖。以艾当宫。以布衣无领当大辟。”《太平御览》引《慎子》。此即《周官》所谓明刑明梏。明刑，见下。掌囚曰：“及刑杀，告刑于王。奉而适朝，士加明梏以适市而杀之。”《注》：“士加明梏者，谓著其姓名及其罪于梏而箸之也。”《论衡·四讳》曰：“俗讳被刑，不上丘墓。古者肉刑，形毁不全，乃不可耳。方今象刑，〔61〕象刑重者，髡钳之法也，若完城旦以下，施刑，施，疑当作弛。采衣系躬，冠带与俗人殊何为不可？”则汉世犹行之矣。《玉藻》曰：“垂五寸，惰游之士也。玄冠缟武，不齿之服也。”《注》谓：惰游即罢民。不齿，谓所放不帅教者。案《王制》言：“命乡简不帅教者以告，耆老皆朝于庠。元日习射上功，习乡尚齿。大司徒帅国之俊士，与执事焉。不变，命国之右乡简不帅教者移之左；命国之左乡，简不帅教者移之右；如初礼。不变，移之郊，如初礼。不变，移之遂，如初礼。不变，屏之远方终身不齿。”又曰：“将出学，小胥、大胥、小乐正简不帅教者，以告于大乐正。大乐正以告于王。王命三公、九卿、大夫、元士皆入学。不变，王亲视学。不变，王三日不举，屏之远方：西方曰棘，东方曰寄，终身不齿。”〔62〕《大学》曰：“惟仁人放流之，屏诸四夷，不与同中国。”中国即国中。古所谓四夷者，去中国本不甚远。《周官》入于圜土而能改过者，反于中国不齿三年，则屏之远方者，未必无还期，还而犹为之刑，则所谓不齿者也，此即《尧典》所谓流宥五刑。语云：教笞不可废于家，则其所谓鞭朴。鞭朴固初施于家，流亦犹之“子放妇出”耳。见《礼记·内则》。知古之待本族者，不过如此而已矣。《唐书·吐蕃传》曰：“重兵死，以累世战殁为甲门。败懦者垂狐尾于首，示辱，不得列于人。”此亦所谓不齿。浅演之群，风俗每相类，知象刑为古所可有，不必惊怖其言若河汉而无极也。
《曲礼》曰：“刑不上大夫。”《五经异义》：“古《周礼》说：士尸肆诸市，大夫尸肆诸朝，是大夫有刑。”案刑不上大夫者？刑之始，乃以为奴婢而侪诸异族，大夫以上，不可以为奴，故亦不容施刑也。《公羊》宣公元年云：“古者大夫已去，三年待放。”《解诂》曰：“古者刑不上大夫，故有罪，放之而已。”然则流宥五刑，其初乃所以待贵族。即赎刑亦然。《管子·中匡》曰：“甲兵未足也，请薄刑罚以厚甲兵。于是死罪不杀，刑罪不罚，使以甲兵赎：死罪以犀甲一戟，刑罚以胁盾一戟，过罚以金钧。无所计而讼者，成以束矢。”《小匡》曰：“制重罪入以兵甲犀胁二戟。轻罪入兰盾鞈革二戟。小罪入以金钧。分宥薄罪入以半钧。无坐抑而讼狱者，正三禁之而不直，则入一束矢以罚之。”案《周官》大司寇：“以两造禁民讼。入束矢于朝，然后听之。以两剂禁民狱，入钧金三日乃致于朝，然后听之。”亦以为足兵之谋也。钧三十斤。《吕刑》之制：墨辟百锾。劓辟惟倍。剕辟倍差。宫辟六百锾。大辟千锾。锾六两。夏侯、欧阳说，见《周官》职金疏。古二十四铢为两，十六两为斤。则周大辟之罚，以金之重计之，当秦半两钱万，汉五铢钱二万三千余。币价诚不必与金同，然当圜法初立时，民信未孚，往往计金之重以定钱价，相去亦不能甚远。《史记·货殖列传》言：“粜二十病农，九十病末，上不过八十，下不过三十，则农末俱利。”然则周大辟之赎，以汉最上之粜计之，直三百石，夫岂平民所能堪？故知其始，乃所以待贵族也。《礼记·文王世子》：“公族：其有死罪，则罄于甸人。其刑罪，则纤
《孟子·梁惠王》下，言文王之治岐也，“罪人不孥”，《左氏》昭公二十年，苑何忌引《康诰》，亦曰“父子兄弟，罪不相及”。而《书·甘誓》、《汤誓》，皆有“孥戮”之文。《汤誓》郑《注》，引《周官》“男子入于罪隶，女子入于舂藁”。见《疏》。《费誓》云：“女则有无余刑，非杀。”《疏》引王肃云：“父母、妻子、同产皆坐之，入于罪隶。”又引郑玄云：“谓尽奴其妻子，在军使给厮役，反则入于罪隶舂藁。”然则孥戮之始，乃军刑也。〔63〕《史记·秦本纪》：文公二十年，“法初有三族之罪”。《集解》引张晏曰：“父母、兄弟、妻子”，即王肃之说，盖以军刑施之平时也。商君“令民为什伍，而相收司连坐”，《史记》本传。世皆以为暴政。然《周官》族师职云：“五家为比，十家为联。五人为伍，十人为联。四闾为族，八闾为联。使之相保相受，刑罪庆赏，相及相共。”比长职云：“五家相受，相和亲，有罪奇邪则相及。”邻长职云：“掌相纠相受。”士师职云：“掌乡合州党族闾比之联，与其民人之什伍，使之相安相受，以比追胥之事，以施刑罚庆赏。”《墨子·尚同》引《大誓》云：“小人见奸巧，乃闻不言也，发罪钧。”《繁露·王道》曰：“梁使民比地为伍，一家亡，五家杀刑。”《公羊解诂》说同。见僖公十九年。皆相收司连坐之法也；其非起于商君，审矣。古居民有两法：一什伍之制，与军制相应。一邻朋之制，与井田相应。什伍之民服兵役，井地之民初不为兵。观第二第五两节可明。然则邻比相坐，其初亦军法也。
父子兄弟，罪不相及，然谋叛者往往族诛，则以此为两族之争，犹之两国交战，非复干犯法禁之事也。部族林立之时，有怨惟自相报。故《书》有“非富天下，为匹夫匹妇复仇”之义。见《孟子·滕文公下篇》。上文引《书》曰：“葛伯仇饷”，故知此为《书》说也。其后虽有国法，此风仍不能绝。君父、师长、朋友、昆弟复仇之隆杀，礼文明著等差。《礼记·曲礼》：“父之仇，弗与共戴天。兄弟之仇不反兵。交游之仇不同国。”《注》云：“交游，或为朋友。”《檀弓》：“子夏问于孔子曰：居父母之仇如之何？夫子曰：寝苫，枕干，不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。曰：请问居昆弟之仇如之何？曰：仕，弗与共国。衔君命而使，虽遇之不斗。曰：请问居从父昆弟之仇如之何？曰：不为魁，主人能，则执兵而陪其后。”《大戴礼记·曾子制言上》：“父母之仇，不与同生。兄弟之仇，不与聚国。朋友之仇，不与叙乡。族人之仇，不与聚邻。”《公羊》庄公四年《解诂》：“礼：父母之仇，不同戴天。兄弟之仇不同国。九族之仇，不同乡党。朋友之仇，不同市朝。”《周官》：调人凡和难：父之仇，辟诸海外。兄弟之仇，辟诸千里之外。从父兄弟之仇不同国。君之仇眂父，师长之仇眂兄弟，主友之仇眂从父兄弟。且有“不讨贼非臣，不复仇非子”之义。《公羊》隐公十一年，子沈子曰：“君弑，臣不讨贼，非臣也；不复仇，非子也。《春秋》，君弑，贼不讨，不书葬，以为不系乎臣子也。”此犹以义理言之。《管子·大匡》曰：“君谓国子：凡贵贱之义，入与父俱，出与师俱，上与君俱，凡三者，遇贼不死，不知贼，则无赦。”则并明著刑诛矣。《公羊》隐公四年：“卫人杀州吁于濮。其称人何？讨贼之辞也”。《解诂》曰：“明国中人人得讨之，所以广忠孝之路。”此即《檀弓》邾娄定公言“臣弑君，凡在官者杀无赦；子弑父，凡在宫者杀无赦”之义；所以激厉臣子之复仇者至矣。《周官》有调人，亦不过禁其不直，使之相辟而已，不能迳绝之也。调人职云：“凡过而杀伤人者，以民成之，鸟兽亦如之。凡和难者，皆使之辟。弗辟，然后予之瑞节而以执之。凡杀人，有反杀者邦国交仇之。凡杀人而义者，不同国，令弗仇。仇之则死。凡有斗怒者，成之。不可成者则书之。先动者诛之。”又朝士云：“凡报仇仇者书于上，杀之无罪。”皆所以限制复仇，稍杀私斗之祸者也。《注》引郑司农云：“成之，谓和之也。和之，犹今二千石以令解仇怨，后复相报，移徙之。”〔64〕则汉世犹有其法矣。《公羊》大复百世之仇，亦必以“上无天子，下无方伯”为限。又曰：“父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道。”又曰：“复仇不除害，朋友相卫而不相迿”，皆此义。见庄公四年、定公四年。部族之外，使其自相报，则部族之内相残杀，自非所问。《白虎通义·诛伐篇》曰：“父杀其子当诛。”即因其时父杀子之事甚多故也。《左氏》成公三年，知
《说文》曰：“廌，解廌，兽也。似山牛，一角。古者决讼，令触不直者。”段《注》删山字，云：“《玉篇》、《广韵》及《太平御览》引皆无。”然又引《论衡》云：“獬豸者，一角之羊，性识有罪，皋陶治狱，有罪者令羊触之。”案《墨子·明鬼》云：“齐庄君之臣，有王里国、中里徼者，讼三年而狱不断。乃使人共一羊，盟齐之神社。读王里国之辞，既毕矣，读中里徼之辞，未半也，羊起而触之，殪之盟所。”此羊即解廌之流。山牛二字，疑羊字之误分，《篇》、《韵》、《御览》删之，亦未是也。《诗·何人斯》云：“取彼谮人，投畀豺虎。豺虎不受，投畀有北。有北不受，投畀有昊。”盖皆所谓神断之流，其详已不可考矣。至后世之听断则有狱讼之别。“争罪曰狱，争财曰讼”，《周官》大司徒郑《注》，又大司寇《注》云：“讼，谓以资财相告者。狱，谓相告以罪名者。”颇近今日刑民事之分。〔65〕其听断之官，则有属于地官者，有属于秋官者。〔66〕属于地官者，所谓地治者是也。属于秋官者，有乡士掌国中，遂士掌四郊，县士掌野，方士掌都家，讶士掌四方之狱讼。地官本以教为主，故其所治者，亦以不服教为重。其所施者，至圜土嘉石而止。地官司救：“掌万民之邪恶过失而诛让之。以礼防禁而救之，凡民之有邪恶者，三让三罚，而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空，其有过失者，三让而罚，三罚而归于圜土。”《注》：“罚，谓挞击之也。明刑，去其冠饰，而书其邪恶之状，著之背也。”大司寇：“以圜土聚教罢民，凡害人者，寘之圜土，而施职事焉。以明刑耻之。其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者杀。”司圜：“掌收教罢民。凡害人者，弗使冠饰而加明刑焉。任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者杀。虽出，三年不齿。”大司寇职又云：“以嘉石平罢民，凡万民之有罪过，而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役。其次九日坐，九月役。其次七日坐，七月役。其次五日坐，五月役。其下三日坐，三月役。使州里任之，则宥而舍之。”案圜土嘉石之法，盖初属司徒，后乃移于司寇。故其所治，为未丽于法而害于州里者。使州里任之，则宥而舍之。其后移于司寇者？《墨子·尚贤》云：“昔者傅说居北海之洲，园土之上，衣褐带索，庸筑于傅岩之城。”盖使之作苦于边竟，故言能改则反于中国。庸作于边竟，当与兵事有关，故又属司寇也。涉刑杀之罪，皆属秋官。《吕刑》：“王曰：嗟四方司政，典狱。”司政盖指司徒之属，司狱指司寇之属。《王制》曰：“成狱辞，史以狱之成告于正。《注》：“正，于周乡师之属。”正听之。正以狱之成告于大司寇。大司寇听之棘木之下。大司寇以狱之成告于王。王命三公参听之。三公以狱之成告于王。王三又，《注》：“又当作宥。”然后制刑。”其说亦与《周官》同也。此为人民之狱讼，其贵人之狱讼，则人君自听之，如《左氏》载王叔之宰，与伯舆之大夫，坐狱于王庭；案见襄公十年。叔孙昭子朝而命吏曰“婼将与季氏讼”是也。案见昭公十二年，说本崔氏述。见《丰镐考信别录》。下不能断之狱，亦可上于朝，〔67〕如昭公二十八年，梗阳人有狱，魏戊不能断，以狱上是也。《周官》讶士：“掌四方之狱讼，谕罪刑于邦国。凡四方之有治于士者造焉。四方有乱狱，则往而成之。”则审断之权，稍集于中枢矣。又有此国之臣，讼于彼国者。如《左氏》文公十四年，周公与王孙苏讼于晋；王叔陈生与伯舆之争，亦讼于士匄是也。此则古者有土之君，于其上皆非纯臣，犹之两小国讼于大国，如郑与许讼于楚，卫侯与元咺讼于晋。事涉外交，非复可以国法论矣。
古断狱有与后世大异者，重意是也。《春秋繁露·精华篇》曰：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。折狱而是也，理益明，教益行。折狱而非也，暗理迷众，与教相妨。教，政之本也。狱，政之末也。其事异域，其用一也，不可以不相顺，故君子重之也。”盖事之善恶，判于意之善恶。古之明刑，将以弼教，非如后世徒欲保治者之所谓治安及其权利，故其言如是也。〔68〕《王制》曰：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。悉其聪明，致其忠爱以尽之。”即《繁露》所谓“本其事而原其志”者也。“孟氏使阳肤为士师。问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”《论语·子张》。谓本其事，原其志，则所见之善恶，与徒观其表者不同也。“子曰：听讼，吾犹人也，必也，使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”《大学》。谓断狱者能推原人之本心，则人不敢怀恶意，而风俗因之而淳，所谓与教相顺者此也。此等议论，今人必以为迂，然如今日之所谓司法者，明知其意之恶而弗能诛，明知其意之善而弗能救，愈善讼之人，其心愈不可问。以维持治者之所谓治安，及其权利则得矣，于社会公益何有焉？则古人所言，正未可以深讥也。然此非徒听讼者之咎也，社会风气之变迁则为之。《王制》曰：“有旨无简，不听。”注：“简，诚也。”案盖指事状。又曰：“凡执禁以齐众，不赦过。”此为不重意而重事之渐。盖风俗稍偷，人藏其心，不可测度，而折狱者亦不必皆公正，徒据其意，不足服人，乃不得不侧重于事也。《王制》又曰：“必三刺。”三刺者？“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”〔69〕《周官》小司寇及司刺，咸有其文。孟子曰：“左右皆曰可杀，勿听，诸大夫皆曰可杀，勿听，国人皆曰可杀，然后察之，见可杀焉，然后杀之。”《梁惠王下》。左右即群臣，诸大夫即群吏，国人即万民，盖古自有此法，非作《周官》、《王制》者之亿说也。司刺，掌三刺、三宥、三赦之法，三宥者？一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。三赦，壹曰幼弱，再曰老旄，三曰惷愚。亦诚本其事而原其意，非貌为宽大也。欺法吏于一时易，蔽万人之耳目难。“疑狱泛与众共之，众疑赦之”，亦《王制》文。意正在此，此亦犹选举之重乡评也。然亦惟风气淳朴之世为可行。若在后世，则有愈兼听并观，而愈益其惑乱者矣。故凡制度之实，未有不随社会为变迁者也。《庄子》所谓藏舟于壑，夜半，有力者负之而走也。
《说文·豸部》：“豻，胡地野狗。”其或体从犬。引《诗》曰宜犴宜狱。今《毛诗》作豻，《释文》云：《韩诗》作犴，云乡亭之系曰犴，朝廷曰狱。
，寘于丛棘。”，《说文》作，云“索也”。《论语·公冶长》：“虽在缧絏之中。”《集解》引孔曰：“缧，黑索，絏，孪也，所以拘罪人。”盖即也。《左氏》哀公八年：“邾子又无道，吴子使大宰子余讨之，囚诸楼台，栫之以棘。”《注》：“栫，雍也。”此即所谓寘于丛棘也。《周官》大司马，“以九伐之法正邦国，暴内陵外侧坛之”，即所谓囚诸楼台者，合僖公十五年杜《注》，“古之宫闭者，皆登台以抗绝之”之文观之，可见古者拘系之制。〔70〕观《周官》圜土之文，又可想见既有宫室后监狱营造之法。《管子·小匡》：“遂生束缚而柙以予齐。”此则所谓槛车也。
注释
〔1〕 政体：《恃君览》言立君之理尚同立天子之理。
〔2〕 政体。
〔3〕 封建：贡大国多小国少。
〔4〕 封建：齐人请邾，宋人请滕，即附庸仍助大国供赋役。
〔5〕 封建：赋于邑。
〔6〕 实业：聚小于邑，邑小于都。
〔8〕 职官：三师之如仆御。
〔9〕 职官：在朝在学之异。
〔10〕 职官：五官六官亦见大戴。
〔11〕 职官：三官六官春秋时事亦（有）据。
〔12〕 职官：宰。
〔13〕 政体：禅＝忽力而台继＝仁宗后建储。
〔14〕 政体：大询之事迹。刑赏询于众。
〔15〕 政体：诸侯大夫互攻与平民革命实质是一。
〔16〕 政体：革命之理论。
〔17〕 政体：孙林父甯殖相＝周召。
〔18〕 政体：立君以卜。
〔19〕 政体：王若曰郑玄以为周公＝鲁隐公摄。
〔20〕 政体：鲁昭公出＝厉王奔彘。
〔21〕 选举：管子乡树之师，以遂其学，官之以其能，及年而举之。此似周官审其行，继观其能，进之朝也。后世不以是进，士而辟有誉望者误矣。达与闻（第312页）。
〔22〕 选举：初所取者勇力之士。
〔23〕 职官、封建：岁献似即上计。
〔24〕 选举：大臣私勇力圣知之士。
〔25〕 选举：大夫任人，或以货。
〔26〕 选举：重友游扬，汉亦如此。
〔27〕 选举：宦破其家。
〔28〕 选举：宽则用名誉之人。
〔29〕 赋税：古只税赋役三者。然布缕亦渐普通。
〔30〕 田制：圭畦一字。
〔31〕 田制：周国中贡野助必无大缪。
〔32〕 田制：士田同仕亦圭田。
〔33〕 田制：贡彻之异。
〔34〕 赋税：古女子亦应役。
〔35〕 赋税：三幼无妇征。
〔36〕 赋税：赋似不必口率出泉。但口率出泉其遗耳，盖粟米之外也。云各入所有谷物恐非。
〔37〕 生计：《国畜》大男食四石，大女三石，吾子二石。
〔38〕 赋税：赋税山泽非今文家意。
〔39〕 赋税：君以山泽为私产。
〔41〕 兵制：古万人为军，天子加二千。
〔42〕 文例：纣兵七十万，在于道路七十万之由来。
〔43〕 兵制：近都——全国。
〔44〕 兵制：州兵丘甲。
〔45〕 兵制：古服兵役之年。
〔46〕 兵制：杀多、破坏甚。
〔47〕 赋税：为兵。
〔48〕 兵制：车废骑兴非一事。
〔49〕 兵器：铜铁递嬗，罚金为兵。
〔50〕 兵器：兵之始非施之人。
〔51〕 刑：古有礼而已，违礼制裁心诽议，并不嫌多难知。
〔52〕 刑：五刑之属三千解，此仍礼。
〔54〕 刑：九刑亦刑书之一。悝撰次诸国……
〔55〕 刑：因轻重失宜上下其手而定法。
〔56〕 刑：兵刑是一。
〔57〕 刑：劓、刵、椓、黥，刵当作刖。
〔58〕 刑：刑必亏体，惟妇人无刑指宫。
〔59〕 刑：腓膑跀。
〔60〕 刑：髡、越之断发，黥其文身，后五刑效越，刵疑亦原焉。
〔61〕 刑：象刑汉犹行之。
〔62〕 刑：屏四方不必远，即古之流，盖待贵族，赎盖亦然。
〔63〕 刑：孥戮始军刑，相司连坐亦然，《周官》等已有。
〔64〕 刑：汉二千石以令解仇怨，复相报，移徙之，见《周官·朝士注》。
〔65〕 刑：刑民事之分古已有之。
〔66〕 刑：听断或属地官，或属秋官，其用刑异。
〔67〕 刑：下不能断之狱，可上于朝。讶士掌四方之狱讼。
〔68〕 刑：重体则明刑，所以弼教，故重意徙在上，所求则不然矣。
〔69〕 刑：三刺即左右、诸士夫、国人。
〔70〕 刑：无宫室时之拘禁。
